Fonte: Portos e Navios

 

Uma decisão judicial de 13 anos atrás, válida para a cidade de Santos (SP) e relacionada à cláusula ‘take or pay’, pode causar impactos financeiros para os terminais que operam, atualmente, em armazéns de grãos no Porto de Santos. Isso porque o governo municipal não poderia mais incidir o Imposto sobre Serviços (ISS) sobre as receitas decorrentes desse termo contratual, conforme avalizado pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ).

 

Especialista nas áreas marítima, portuária e aduaneira, o advogado Fernando Moromizato Junior afirmou que essas empresas devem – ou pelo menos deveriam – ter seus direitos respeitados. “A decisão é de 2009, mas o fato novo é que esses terminais não têm a ciência de que podem estar pagando por esse imposto até hoje e, muito menos, que podem restituir o tributo dos últimos cinco anos”, alertou Moromizato Junior, que é sócio da Advocacia Ruy de Mello Miller (RMM).

 

Por conceito geral, a “take or pay” (pegue ou pague, em tradução livre) envolve acordos por escrito entre um comprador e um vendedor, que obrigam o primeiro a pagar, independentemente se houver ou não a entrega do bem ou serviço por parte do segundo. Essa obrigação de pagar não inclui o pagamento do valor total devido para o produto, garantindo proteção ao vendedor, caso o comprador se recuse a aceitar o bem ou o serviço, na hora da entrega.

 

O advogado explicou que a relação comercial entre essas empresas do Porto de Santos ocorre da seguinte forma: uma exportadora de grãos contrata um terminal portuário (armazém) para a recepção e embarque de suas cargas nos navios. A exportadora, por sua vez, se compromete a encaminhar os grãos em volumes pré-definidos para que o navio seja carregado.

 

“Uma vez não atingidos os volumes contratados, incide a multa pela não performance. O terminal emite uma nota fiscal correspondente a essa multa e a exportadora, ao pagar, retém 3% de ISS sobre a multa, a pretexto da exigência da municipalidade de Santos”, detalhou.

 

Moromizato ressaltou que, para assegurar espaço em armazéns – quer seja ele portuário ou de transbordo, as tradings firmam contratos anuais com base nos volumes que elas esperam movimentar, via contratos que contam com a cláusula “take or pay”.

 

“Significa que, mesmo que a trading não movimente o volume todo contratado, ela paga pelo que deixou de movimentar (a não performance). As receitas decorrentes desse termo contratual – ao contrário das receitas pelos serviços de armazenagem efetivamente prestados, que estão sujeitas ao ISS – não estão sujeitas à mesma incidência”, reforçou o advogado.

 

Garantias

 

Segundo Moromizato, em Santos, sob o pretexto de que a multa prevista na cláusula “take or pay” integra o preço do serviço, também é exigida a retenção do ISS. “No entanto, essa interpretação não prevalece, visto que a multa possui natureza indenizatória, e não uma efetiva prestação de serviço, segundo consta no artigo 54 do Código Tributário Municipal (CTM) – Lei 3750/71 –, que não faz sua menção na base de cálculo desse imposto, sendo vedada sua ampliação extensiva”, analisou.

 

O especialista afirmou que, até o presente momento, essa devolução valeria somente para a cidade de Santos, no entanto, ela pode ter o mesmo efeito para o restante do Brasil, dependendo da legislação específica, ou seja, do CTM de cada município.

 

“Acredito que o impacto positivo para as empresas seria a não disponibilização de dinheiro aos cofres públicos, que têm recebido valores de ISS de forma indevida. Para os armazéns de grãos do Porto de Santos, o benefício é que, diante de uma decisão judicial transitada em julgado, o município deve se eximir da aplicação do ISS sobre a multa, evitando a judicialização de um tema que, mesmo pacificado, pode perdurar por 20 anos para obter tal restituição”, avaliou o advogado.